“Todas las tentativas de vincular la protesta social con el derecho penal y criminalizarla no son un fenómeno local ni nuevo. Es cierto que han recrudecido por la crisis del Estado de Bienestar, como resultado de la política de fundamentalismo de mercado.

(…) La protesta social asume formas dispares, pero hay un ámbito en el que está absolutamente exenta de injerencia del poder punitivo. Es un derecho constitucional implícitamente reconocido en la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión, de opinión, de expresión, de reunión y de asociación. Libertades que no son garantizadas para expresar complacencia únicamente. La protesta social se orienta a reclamar los llamados derechos sociales (14 bis), que son acciones políticas que se les imponen al Estado y no están del todo realizadas. En consecuencia, requieren de un motor que las impulse.

El derecho a la protesta está exento de toda posibilidad de tipificación o de prohibición penal, como cualquier ejercicio de derecho. Lamentablemente, y aquí comienza la aberración interpretativa, hay una penosa tarea de rastrillaje de tipos penales en el Código Penal, de tipos contravencionales en los códigos contravencionales, etc., para ver dónde se puede elastizar un tipo penal y enchufar la conducta a la fuerza -violando el principio de interpretación restrictiva de los tipos penales. O bien, pretendiendo respetar este principio, quedarse con los elementos objetivos entendidos formalmente y renunciar a los elementos dogmáticos de construcción teórica que deben aplicarse para constatar si existe o no un delito.

La “interrupción de vía pública” es una cuestión de carácter contravencional y no penal; la lesión momentánea que puede sufrir el derecho de tránsito no es una materia penal. No cualquier amenaza a la autonomía de movimiento o decisoria configura extorsión, amenaza y coacciones. Cualquier impedimento de movimientos transitorios no es una privación de la libertad. (…) Tampoco el hostigamiento, si tiene cierta transitoriedad. ¡No cualquier desobediencia a un funcionario implica un delito!

En la Argentina, no son constitucionales los delitos de mera infracción de deber porque el art. 19 de la Constitución (las acciones privadas o aquellas que no perjudiquen a terceros están exentas de la autoridad de los magistrados) requiere la lesividad, no sólo para que haya delito, sino para que haya injerencia del Estado. Pero desde hace década y algo nuestros legisladores se dedican al singular deporte de subir los mínimos e inventar tipos penales con mínimos altos. Cada vez tenemos más tipos penales, cada vez tenemos menos conductas que no estén tipificadas, que no sean delitos. Se destruyó la arquitectura prudente del Código. La asociación ilícita tenía un mínimo penal muy bajo. Hoy, siendo un delito que supuestamente tipifica un acto preparatorio, anterior a la tentativa y al comienzo de la ejecución, tiene una pena mayor a muchos delitos consumados. No sirve para condenar. El objetivo es llegar a un procesamiento que implica prisión preventiva e imposibilidad de excarcelación. (…)

De cualquier manera, el fondo de la materia con que se enfrenta el derecho penal en este punto es una cuestión eminentemente política, como es el reclamo de los avances de los estándares de realización de los derechos sociales. Cuando se pretende criminalizarlos se pretende sacarles su naturaleza política para darles una naturaleza penal, que siempre es de carácter artificial (…) Cuando los conflictos tienen un carácter social el poder punitivo no sirve para resolver, y ni siquiera para decidir el conflicto. No hace más que complicarlo. La solución de problemas políticos corresponde a los poderes Ejecutivo y Legislativo. Cuando éstos se consideran impotentes y le tiran al Poder Judicial un problema que no pueden resolver, sería muy ingenuo que el Poder Judicial lo asuma.

Una reflexión final: no falta gente que se cayó del mundo y considera que en un estado de derecho no se puede admitir la protesta o el reclamo por vía no institucional, porque para eso está el Estado de derecho. Si esto fuese cierto, sería porque ese estado de derecho es tan perfecto que atiende todos los reclamos por vía institucional. Esto no existe en ningún lugar del mundo. El derecho de protesta y de reclamo por vías no institucionales son una consecuencia necesaria de los defectos que tienen todos los estados de derecho reales. Quien sostenga que esto resulta inadmisible vive en otro planeta, o no admite el dato de que todo estado de derecho es más o menos de derecho. (…)

El ejercicio del derecho de protesta social no puede ser criminalizado, y estoy seguro de que es absolutamente aberrante la tentativa de rastrillar los códigos para encontrar tipos penales en los cuales embutir a la fuerza conductas de protesta social.”