El intento de reformar el Código Penal data del año 2012, cuando el kirchnerismo todavía se aferraba a “Cristina eterna”; ahora se trata del ‘legado’ que pretende dejar una ‘década’ de puras ganancias. El anteproyecto fue consensuado con la UCR y hasta con el PRO, y también pasó por el cedazo de la Iglesia.

Este producto tardío es, antes que nada, el canto del cisne del garantismo. Predicado, por un lado, como un refuerzo de los derechos del ciudadano ante las arbitrariedades y ‘armados’ de las fuerzas de represión y, por el otro, como sustituto de la pena o el castigo por la reeducación y la reinserción social, el garantismo choca con todas las tendencias reaccionarias que caracterizan al capitalismo en descomposición. De una parte, choca con el incremento de la violencia social y política, como se manifiesta en el crecimiento de las guerras de opresión, en la multiplicación de los crímenes de guerra y en el desarrollo del delito y del crimen organizado; de otra parte, con el crecimiento de los aparatos del Estado que operan en las sombras y por el despotismo en aumento de los que tienen legalidad constitucional. Los bombardeos a Serbia, Irak, Afganistán, Libia, Sudán, por caso, o la cárcel de Guantánamo y las cárceles clandestinas de la CIA, son la metáfora del derecho moderno. Existe una Corte Penal Internacional que avala todos los delitos que comete la democracia, en nombre, o no, de la lucha contra el terrorismo. La Corte norteamericana ha avalado la tortura y la jurisdicción de la justicia militar para civiles, o sea que ha consagrado el estado de excepción. En Argentina, esa metáfora está representada por la ley antiterrorista, el espionaje X, las torturas en las comisarías, el gatillo fácil y la desaparición (trata) de personas. El código de Zaffaroni sería una especie de cortina de humo del espionaje de Milani.

Una reforma del código no podría nunca, por sí misma, hacer frente al desarrollo del estado de excepción de los regímenes constitucionales. Para ello sería necesario el desmantelamiento el aparato estatal que opera a favor de ese estado de excepción: los aparatos represivos, la justicia burocrática e inamovible, el parlamentarismo ficticio y encubridor. La eliminación de la reincidencia como causal de agravamiento de la pena, escamotea que el sistema carcelario es un productor serial de reincidentes y de delitos de mayor pena -más allá de la ‘reincidencia’ que genera la falta de salida social.

La penalización del delito económico es otra pichanga del garantismo, que finge ignorar la capacidad de los grandes capitales para dilatar sin fin los procesos en su contra, o que deriva el problema al código de procesamiento penal. El garantismo cumple la función del discurso o relato que encubre una realidad de creciente criminalización y penalización. Las reformas al Código Civil, que cuentan con media sanción del Senado, protegen a los funcionarios del Estado por la comisión de delitos en sus cargos y para los jueces corruptos -que abundan en gran escala. No califica como funcionario público a los concesionarios de obras y servicios públicos, que se llevan la parte del león del presupuesto del Estado. En el caso de corrupción y delito organizado, no establece el decomiso preventivo de bienes. El anteproyecto garantista no incorpora al derecho penal el delito del trabajo esclavo, bajo forma directa o tercerizada, ni las diversas categorías de precariedad laboral. No es un Código Penal contra el capital, es un Código Penal contra la fuerza de trabajo. El derecho penal es una penalización del derecho.

El Código de Zaffaroni, Gil Lavedra y Federico Pinedo rechaza ampliar los casos de abortos no punibles, bloquea los tratamientos de fertilización asistida, ni qué decir de legalizar el aborto; no aborda el delito de apropiación de bebés a las madres obligadas a completar el embarazo, que opera bajo la forma de la adopción. El anteproyecto ratifica la criminalización de la protesta, al mantener la penalización a la ‘interrupción de rutas o vías’, y tampoco incorpora la ocupación de los lugares de trabajo como parte del derecho de huelga, o de terrenos públicos y privados (ociosos), para ejercer el derecho a la vivienda. En su discurso de apertura de las sesiones legislativas, CFK dio un respaldo entusiasta a la cadena perpetua para cuatro trabajadores petroleros, sin importarle que esa pena es abolida en su propio anteproyecto.

El veto

A diferencia de lo ocurrido con el matrimonio igualitario, el anteproyecto se enfrentó a un rechazo político y mediático inusitado, incluso por los mismos que celebran la producción estatal de marihuana por parte del Estado uruguayo. Esta reacción no traduce, sin embargo, una diferencia de principios sino la intención de Massa, Macri y Cobos de dar la pelea electoral contra Scioli con una campaña derechista, que disimule el completo apoyo que dan al plan de ajuste y a los tarifazos que vienen. Escaldados por lo ocurrido en 2009, quieren evitar que el kirchnerismo se recupere con una agenda de ‘ampliación de derechos’. Massa reclama penas ‘más duras’, incluso a sabiendas de que la mitad de la población carcelaria se encuentra recluida sin condena. También la emprende contra el narcotráfico, cuando gestiona un distrito que es la casa matriz del delito organizado. La ‘lucha contra el narcotráfico’ es el santo y seña de Massa para que Estados Unidos lo reconozca como un partidario de la militarización y la participación de las fuerzas armadas.
El Código Penal convierte en delito cualquier actividad social que no se somete a la explotación asalariada. El mapa genético del derecho punitivo es la ley contra la vagancia, que se aplicaba contra los gauchos ‘cimarrones’, y contra las tolderías indígenas. El Código Penal es el núcleo sin disfraz del régimen constitucional; los otros códigos abordan las disputas que involucran a los individuos en calidad de agentes de mercado, bajo una forma comercial o civil.

Derechos

La lucha de los trabajadores por la ampliación de sus derechos bajo el sistema capitalista debe ir acompañada, siempre, de la organización propia que garantice la efectividad de esos derechos. La lucha por más derechos se convierte, de este modo, en la lucha por un nuevo derecho, que se apoya o respalda en una nueva organización social. El derecho burgués procura conciliar, mediante un regulación rigurosa, la contradicción entre la igualdad formal que proclama el sistema constitucional y la desigualdad real del régimen de explotación capitalista. La superación de esa contradicción significa, al mismo tiempo, la superación del derecho mismo, porque en lugar de una regulación (imposición) de la desigualdad real, los derechos de cada uno brotarán espontáneamente en la producción de la vida social.